PATRIMONIUL. MASE PATRIMONIALE ȘI PATRIMONII DE AFECTAȚIUNE (II)

Continuăm seria articolelor destinate analizei instituțiilor de drept civil cu deosebită importanță în practica notarială cu fiducia, o operațiune juridică nou reglementată în Codul civil, deși ea apărea și anterior acestuia în diverse acte normative interne (Legea nr. 51/1995 a profesiei de avocat, în legislația pieței de capital). Totuși se impune să menționăm că spre deosebire de alte state, unde reglementarea fiducie a fost rezultatul cerințelor practicienilor în drept, în România legiuitorul a reglementat această instituție, însă punerea în practică și lipsa aspectelor practice a determinat o relativă slabă aplicabilitate a acestui mecanism juridic.

Cadrul juridic general este reglementat de Cartea a III-a Despre bunuri, Titlul al IV-lea “Fiducia” din Cod civil (art. 773-791 Cod civil), precum și de art. 31 al. 3 Cod civil – ,,Patrimoniile de afectațiune sunt masele patrimoniale fiduciare, constituite potrivit dispozițiilor titlului IV al cărții a III-a, cele afectate exercitării unei profesii autorizate, precum și alte patrimonii astfel determinate”.

Nu putem începe acest studiu decât prin prezentarea definiției noțiunii de fiducie. Astfel, fiducia este operațiunea juridică, stabilită prin lege sau prin act autentic, prin care unul sau mai mulți constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanță, garanții ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulți fiduciari, care le administrează cu un scop determinat, în folosul unuia sau al mai multor beneficiari. Drepturile astfel transferate alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi și obligații din patrimoniile fiduciarilor (art. 773 Cod civil).

Din punct de vedere semantic, pentru o mai bună înțelegere a mecanismului fiduciar, trebui să menționăm că termenul de fiducie provine din latinescul ,,fides”, care înseamnă încredere.

Proprietatea fiduciară este temporară prin natura și esența sa. Acest caracter temporar este dat nu numai în dispoziția referitoarea la perioada pentru care poate fi constituită, ci și de obligația fiduciarului de a preda masa patrimonială fiduciară către beneficiar, chiar și în ipoteza în care beneficiarul este fiduciarul însuși.

Fiducia constituie un instrument juridic reglementat de Codul civil din anul 2009 prin art. 773-791. În luna iulie 2019, dispozițiile aplicabile în materia fiduciei incluse în Codul civil și completate cu dispozițiile fiscale inserate în Codul fiscal au fost completate prin Legea nr. 129 din 11 iulie 2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative. Se introduce în legislație Registrul central organizat la nivelul Agenției Naționale de Administrare Fiscală în cazul fiduciilor care va impune o analiză viitoare suplimentară pentru a se observa natura și tipul informațiilor care vor fi făcute disponibile în mod public prin intermediul acestui registru.

Astfel cum am menționat în articolul precedent, conform Art. 32 Cod civil – Transferul intrapatrimonial – ,,(1) În caz de diviziune sau afectațiune, transferul drepturilor și obligațiilor dintr-o masă patrimonială în alta, în cadrul aceluiași patrimoniu, se face cu respectarea condițiilor prevăzute de lege și fără a prejudicia drepturile creditorilor asupra fiecărei mase patrimoniale. (2) În toate cazurile prevăzute la alin. (1), transferul drepturilor și obligațiilor dintr-o masă patrimonială în alta nu constituie o înstrăinare”.              

În cazul fiduciei însă, vorbim de un transfer de drepturi și de obligații care este taxabil atât din punct de vedere fiscal, al onorariului notarial sau al taxelor OCPI.

Sunt 3 elemente esențiale ce privesc fiducia:

  • prin fiducie se realizează un transfer de drepturi; 
  • transferul se face cu o finalitate strict determinată; 
  • se creează un patrimoniu de afectațiune.

 

Scopul final al contractului nu este transferul de drepturi – el reprezentând doar un mijloc de realizare – ci constituirea unui patrimoniu de afectațiune care să servească destinației stabilite convențional. 

Art. 774 Cod civil indică izvoarele fiduciei – legea și contractul. În cazul contractului, Codul civil impune forma autentică ad validitatem și caracterul expres al operațiunii.

În art. 775 Cod civil legiuitorul sancționează cu nulitatea absolută contractul de fiducie dacă prin acesta se realizează o liberalitate indirectă în favoarea beneficiarului. Dar cum în legislația noastră liberalitățile nu se pot face decât prin donație sau legat cuprins în testament, se deduce că nu se poate realiza nicio liberalitate, directă sau indirectă, prin intermediul fiduciei.

Art. 776 Cod civil prevede care sunt părțile contractului de fiducie:

  • constituitorul este aceea care transferă drepturi reale, drepturi de creanță, garanții ori alte drepturi patrimoniale și care poate fi orice persoană fizică sau juridică. 
  • fiduciarul – este debitorul misiunii încredințate în interesul beneficiarului. Totodată, persoanele care au aptitudinea de a fi fiduciari trebuie să prezinte garanții de pregătire profesională și de onorabilitate. Potrivit alin. (2) și (3), pot avea calitatea de fiduciari numai instituțiile de credit, societățile de investiții și de administrare a investițiilor, societățile de servicii de investiții financiare, societățile de asigurare și de reasigurare legal înființate; de asemenea, pot fi fiduciari notarii publici și avocații, indiferent de forma de exercitare a profesiei. Calitatea specială a fiduciarului trebuie să subziste pe toată perioada contractului, nu doar la încheierea acestuia.
  • Beneficiarul fiduciei – persoană în folosul căreia se exercită drepturile de către fiduciar și care, la finele contractului, va dobândi proprietatea patrimoniului fiduciar. Art. 777 Cod civil nu impune nicio limită în privința persoanelor care pot fi beneficiari ai fiduciei, mărginindu-se să arate că beneficiar poate fi constituitorul, fiduciarul sau un terț.

De regulă, beneficiarul nu este parte în contractul de fiducie, ci doar parte a operațiunii fiduciare, astfel încât contractul de fiducie se încheie valabil fără consimțământul său. Acordul beneficiarului nu este obligatoriu la încheierea contractului de fiducie, el fiind necesar doar pentru a se asigura stabilitatea actului, deoarece cât timp nu a fost acceptat de către beneficiar, contractul respectiv poate fi denunțat unilateral de către constituitor. În amenajarea contractuală, notarul public, va trebui să ia consimțământul constituitorului necesar la încheierea contractului și acordul beneficiarului dacă acesta este constituitor. În cazul cumulului calității de fiduciar cu cea de beneficiar, fiduciarul își exprimă concomitent consimțământul atât pentru încheierea contractului, cât și pentru a deveni beneficiar. Nimic nu interzice însă, ca, la încheierea contractului de fiducie, să fie prezent și beneficiarul și să-și asume în cuprinsul contractului o atare calitate.

Art. 778 Cod civil –  în orice moment, constituitorul poate desemna o persoană care să îi reprezinte interesele și să îi exercite drepturile care decurg din contractul de fiducie. 

Art. 779 Cod civil  precizează care sunt clauzele obligatorii pe care un contract de fiducie trebuie să le cuprindă, sub sancțiunea nulității absolute:

  • obiectul fiduciei = transferul unor drepturi reale, drepturi de creanță, garanții sau orice alte drepturi patrimoniale, contractul trebuind să cuprindă și elementele de identificare specifice fiecărei categorii de bunuri care face obiectul transferului
  • durata transferului nu poate depăși 33 de ani și se socotește de la data încheierii contractului de fiducie, chiar dacă transferul dreptului are loc la un moment ulterior
  • identitatea constituitorului se stabilește prin arătarea elementelor de identificare specifice. Atunci când constituitorul este persoană fizică se vor indica numele și prenumele, domiciliul și codul numeric personal, iar, în ipoteza în care este persoană juridică, vor fi indicate denumirea, sediul social, numărul de înregistrare în registrul comerțului și codul de identificare fiscală. Identitatea fiduciarului se stabilește pe baza elementelor de identificare specifice categoriei din care face parte.
  • scopul fiduciei – acesta este unul exterior contractului din care ia naștere această operațiune juridică. Fiduciarului îi revine obligația de a gestiona patrimoniul fiduciar într-un scop determinat. Scopul fiduciei este stabilit de către constituitor.
  • întinderea puterilor de administrare și de dispoziție ale fiduciarului este, de asemenea, o mențiune obligatorie a contractului de fiducie și ea este importantă, fiindcă în raport de limitele fixate va fi analizată eventuala răspundere a fiduciarului.

Art. 780 Cod civil  prevede obligația fiduciarului de a înregistra fiducia în termen de o lună de la data încheierii actului la organul fiscal competent. Atunci când masa patrimonială fiduciară cuprinde și drepturi reale imobiliare, acestea sunt supuse înregistrării la autoritățile publice locale din raza teritorială a imobilelor.

Art. 781 Cod civil  menționează două sisteme de publicitate a drepturilor reale, și anume AEGRM și cartea funciară. Neînregistrarea fiduciei în registrele menționate anterior atrage inopozabilitatea ei față de terți. De asemenea, notarul public care autentifică contractul de fiducie are obligația de a realiza înregistrarea respectivului contract în Registrul notarial de publicitate a maselor patrimoniale (RNPMP),

Art. 782 Cod civil  este destinat să îi protejeze pe terți, care, trebuie să știe dacă fiduciarul acționează în contul masei fiduciare sau în nume propriu.

Art. 786 Cod civil   precizează că bunurile care compun patrimoniul fiduciar nu pot fi urmărite decât de către creditorii ale căror creanțe s-au născut în legătură cu acestea, cu două excepții: 

  • situația în care un creditor personal al fiduciantului și-a constituit anterior încheierii contractului de fiducie o garanție reală pe care a făcut-o opozabilă; 
  • situația în care creditorii constituitorului sunt îndreptățiți să urmărească bunurile din patrimoniul fiduciarului dacă, ulterior încheierii contractului, acesta este desființat sau declarat inopozabil. 

Alin. (2) al art. 786 Cod civil  prevede că titularii creanțelor născute în legătură cu bunurile din masa patrimonială fiduciară nu pot urmări decât aceste bunuri, cu excepția cazului în care, prin contractul de fiducie, s-a prevăzut obligația fiduciarului sau/și a constituitorului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei. În acest caz, va fi urmărit mai întâi activul masei patrimoniale fiduciare, iar apoi, dacă este necesar, bunurile fiduciarului sau/și ale constituitorului, în limita și în ordinea prevăzute în contractul de fiducie.

Cazurile de încetare a contractului de fiducie sunt:

  • împlinirea termenului convenit de către părți;
  • realizarea scopului fiduciei înaintea împlinirii termenului convenit;
  • beneficiarul renunță la fiducie și nu există nicio prevedere contractuală care să se refere la modalitatea continuării relațiilor fiduciare într-o asemenea situație;
  • deschiderea unei proceduri de insolvență împotriva fiduciarului sau producerea efectelor reorganizării persoanei juridice;
  • în cazul avocatului și notarului public fiduciar, orice măsură, chiar și una temporară, care îi împiedică să-și exercite profesia, va conduce inevitabil la încetarea fiduciei,

când intervine una din cauzele de încetare a contractului de fiducie, masa patrimonială fiduciară se transferă la beneficiar, iar, în absența acestuia, la constituitor. Beneficiarul sau, în lipsa sa, constituitorul devine, respectiv, redevine titularul drepturilor ce fac parte din masa patrimonială fiduciară. 

Mecanismul juridic prin care beneficiarul fiduciei dobândește drepturi în temeiul contractului se aseamănă foarte mult cu cel al stipulației pentru altul. Stipulația pentru altul este contractul sau clauza contractuală, prin care o parte, numită promitent, se obligă față de cealaltă parte, numită stipulant, să execute o prestație în favoarea unei alte persoane, străină de contract, numită terț beneficiar. În cadrul ambelor operațiuni juridice, dreptul născut în favoarea terțului beneficiar este opera exclusivă a acordului de voințe realizat între părțile contractului. Dacă în cazul stipulației pentru altul ia naștere un drept direct în patrimoniul terțului beneficiar fără ca acesta să tranziteze patrimoniul stipulantului, la fiducie, dreptul ia naștere ca urmare a transferului prin intermediul fiduciei de la constituitor la fiduciar, care are obligația de a gestiona masa patrimonială astfel creată în interesul beneficiarului și să o predea acestuia la finele contractului.

Aplicații practice ale fiduciei

  • în domeniul imobiliar, utilitatea practică rezidă în transferul anumitor active imobiliare către fiduciar cu scopul de a le gestiona. Astfel, fiducia cu scop de gestiune constituie o operațiune veritabilă de management al activelor, legiuitorul oferind prin reglementarea acestei operațiuni, un nou mijloc de gestionare a drepturilor. 
  • atunci când se încheie un contract de vânzare a unui imobil, iar prețul este virat în contul fiduciar, fiduciarul urmând să transmită suma către vânzător după realizarea formalităților de publicitate aferente afacerii respective și predarea imobilului în stare bună către cumpărător. Acest cont fiduciar, denumit și cont fideicomis, apare în dreptul nostru în cazul notarilor și al avocaților. În cazul notarilor, art. 228 alin. (9) din Regulamentul de aplicare a Legii notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995 prevede: ,,Notarul public răspunde pentru efectuarea plății sumelor de bani dacă plata se face la solicitarea expresă a părților, prin contul bancar special al biroului notarial, deschis în scopul consemnării sumelor, nepurtător de dobânzi. Suma virată cuprinde atât suma necesară plății, cât și suma necesară pentru plata spezelor și comisioanelor bancare datorate pentru viramentul către cealaltă parte”. 
  • situația în care o instituție de credit acordă unei persoane un împrumut pentru o perioadă de 10 ani, aceasta din urmă fiind obligată să garanteze restituirea creditului prin transferul unui teren într-o masă patrimonială fiduciară a băncii, iar, în caz de neexecutare a acestei obligații, fiduciarul-beneficiar va dobândi proprietatea deplină asupra imobilului. Beneficiarul poate fi îndreptățit, printr-o clauză contractuală, să beneficieze, în tot sau în parte, de fructele bunurilor din patrimoniul fiduciar, pe toată durata existenței fiduciei sau pentru o perioadă mai mică.

Avantajul principal al uzitării acestei operațiuni juridice constă în partajarea unor active ale unei persoane în cadrul aceluiași patrimoniu, fără să fie necesară crearea unei entități juridice distincte pentru a beneficia de avantajul limitării răspunderii și a controlului exercitat asupra bunurilor din fiducie.

Rolul notarului public – fiduciar

Redactarea clară și concisă a clauzelor contractuale constituie rolul esențial în funcționarea acestei instituții, acest rol revenindu-i notarului, avându-se în vedere prevederea că acest contract trebuie să îmbrace forma autentică, iar conform art. 78 alin. (1) din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale prevede: ,,Actele juridice pentru care legea prevede forma autentică ad validitatem vor fi redactate numai de notarii publici”.

Totuși, exercitarea acestei funcții de către notarul public pare a fi limitată de lipsa unei reglementări legale speciale. Mai mult, după 10 ani de la intrarea în vigoare a noului cod civil nu s-au adoptat încă măsuri pentru a face compatibilă activitatea notarului cu exercitarea calității de fiduciar, spre deosebire de alte domenii, cum ar fi cea a avocaților prin Statutul profesiei de avocat și  reglementarea din domeniul pieței de capital prin Regulamentul ASF nr. 1/2015. Așteptăm cu interes ca și în cazul notarilor publici să se reglementeze în mod expres fiducia pentru a putea fi aplicată cât mai facil.

Art. 69 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale statuează că: „Exercitarea profesiei de notar public este incompatibilă cu: […] e)desfășurarea directă de activități de producție, comerț sau alte activități de prestări de servicii;”. Dar în cadrul activității fiduciare notarul poate fi pus în poziția de a exercita direct și nemijlocit unele dintre activitățile interzise. Soluția ar fi ca notarul să se rezume exclusiv la generarea și menținerea patrimoniului special de afectațiune fiduciară, restul operațiunilor fiind transferate în sarcina unor profesioniști care nu au niciun fel de incompatibilități.

Un exemplu de activitate fiduciară desfășurată de notarul public ar fi cazul în care cumpărătorul virează în contul fiduciar al notarului prețul vânzării. Notarul verifică îndeplinirea tuturor condițiilor legale și convenționale pentru ca transferul de proprietate să poată avea loc. Când totul este pregătit, vânzătorul transferă proprietatea asupra imobilului cumpărătorului, iar notarul îi virează prețul din contul fiduciar constituit de către cumpărător. Și aici intervine o altă problemă datorată lipsei de reglementare legală. Contractul de fiducie pe care urmează să-l încheie notarul cu părțile, trebuie să fie un contract autentic – dar un notar nu poate autentifica un act în care este parte – deci va trebui să utilizeze serviciile altui notar, exact ca orice alt fiduciar care nu deține calitatea de notar. 

În acest sens, cabinetele de avocați și birourile notariale pot monitoriza acum cu ușurință fondurile asociate activităților fiduciare, prin pachete oferite de bănci. Se oferă avantajul de a anexa contului curent al biroului mai multe conturi separate, destinate exclusiv păstrării și administrării fondurilor fiduciare primite în depozit de către birou, în numele și pe seama clienților săi.

Ultima parte a acestui articol o dedicăm răspunderii ce poate fi angajată în cazul fiduciei.

Conform prevederilor din Codul civil, pot deține calitatea de fiduciar numai instituțiile de credit, societățile de investiții și de administrare a investițiilor, societățile de servicii de investiții financiare, societățile de asigurare și de reasigurare legal înființate, precum și notarii publici și avocații, indiferent de forma de exercitare a profesiei. Acesta reprezintă, de fapt, primul grad de protecție. Prin însăși natura calității fiduciarilor, în cazul în care aceștia ar încălca prevederile contractuale atunci aceste entități ar fi pasibile de sancțiuni din partea entităților care le supraveghează (Banca Națională a României, Autoritatea de Supraveghere Financiară, Camera Notarilor și Baroul avocaților). 

Pe lângă dreptul de proprietate, fiduciarul are și dreptul de a administra și conserva aceste bunuri. De asemenea, considerăm că fiduciarul are și dreptul de a dispune de bunuri din masa fiduciară în măsura în care această operațiune se încadrează în mandatul fiduciar. 

În ceea ce privește relația cu terții, trebuie avute în vedere prevederile art. 782 C. civil. Astfel, similar cu un contract de mandat, sunt posibile două scenarii: scenariul în care terțul este informat că fiduciarul acționează în calitate de fiduciar (fiducie cu reprezentare) și scenariul în care terțul este lăsat să creadă că fiduciarul nu deține această calitate (fiducie fără reprezentare).

 

Obligațiile fiduciarului sunt de fapt cele care pot genera și răspunderea fiduciarului. 

Obligațiile fiduciarului sunt circumscrise obiectului fiduciei, pe care le vom denumi în continuare obligații fiduciare specifice

Totuși, sunt anumite obligații ale fiduciarului care sunt comune tuturor tipurilor de fiducie, pe care le vom denumi în continuare obligații fiduciare generale

Aceste obligații fiduciare generale sunt următoarele: 

  • obligația de respectare a obiectului contractului de fiducie
  • obligația de fidelitate
  • obligația de a evita conflictul de interese
  • obligația de diligență
  • obligația de a da socoteală
  • obligația de a înregistra fiducia la organele fiscal
  • obligația de a înregistra fiducia în Registrul Național de Publicitate Mobiliară
  • obligația de a-și indica sau nu calitatea de fiduciar față de terți
  • obligația de a transmite bunul către beneficiar la finalul fiduciei, etc.

Pe de altă parte obligațiile fiduciare speciale sunt cu atât mai numeroase și variate având în vedere că se vor referi la aspecte care țin de „mecanică” fiduciară și de aspectele detaliate ale fiecărui tip de fiducie.

Răspunderea fiduciarului poate fi diferită în funcție de tipul de fiducie. 

În cazul fiduciei-gestiune, fiduciarul răspunde atât pentru neîndeplinirea obligațiilor asumate prin contract cât și pentru prejudiciile cauzate de fiduciar prin actele sale de administrare. Ceea ce delimitează răspunderea în cazul unui contract de fiducie-garanție față de răspunderea în cazul unui contract de fiducie-gestiune este faptul că în cel din urmă caz este mult mai probabil ca fiduciarul să efectueze acte care să fie considerate păguboase. Motivul este acela că într-un contract de fiducie-gestiune, fiduciarul trebuie să aibă un rol proactiv de obținere de venituri și exploatare maximală a masei fiduciare. Într-un asemenea context, riscurile pe care și le asumă fiduciarul sunt mai mari decât în cazul unei fiducii-garanție.

În cazul fiduciei-garanție, fiduciarul răspunde pentru neîndeplinirea obligației principale. Caracteristica principală a răspunderii fiduciarului în cazul unui contract de fiducie-garanție este faptul că acesta poate fi tras la răspundere dacă nu-și îndeplinește obligația principală de a conserva bunul în vederea păstrării garanției.

Fiduciarul poate răspunde penal, contravențional, delictual și contractual, dacă fiduciarul în cursul activității încalcă aceste tipuri de prevederi legale.

Un punct care merită menționat este posibilitatea fiduciarului să prevadă în contract că poate răspunde pentru datoriile fiduciare și cu propriul patrimoniu [art. 786 alin. (2) C. civ.]. Deși nu considerăm că acest scenariu va fi des întâlnit în practică din cauza neajunsurilor evidente pentru fiduciar, este totuși demn de menționat faptul că legiuitorul permite această extindere a răspunderii fiduciarului față de datoriile fiduciare.

 

Separația de patrimonii specifică fiduciei este extrem de relevantă și în domeniul răspunderii fiduciarului. Mecanismul de separație de patrimonii, care protejează masa fiduciară de creditorii fiduciarului, protejează și împotriva eventualelor fraude, abuzuri, neglijențe grave și prejudicii ale fiduciarului însuși.

Este de asemenea important să analizăm care sunt cazurile de răspundere ale fiduciarului. Aceste cazuri pot fi următoarele: neîndeplinirea obligațiilor asumate prin contractul de fiducie, prejudicierea intereselor constituitorului și beneficiarului, neîndeplinirea obligațiilor legale în sarcina fiduciarului (prevăzute în Codul civil și în legislația secundară), culpă gravă, conflict de interese, subdelegarea deficitară (culpa in eligendo), reaua-credință, fraudă etc.

Așa cum am indicat mai sus răspunderea nu se limitează la răspundere patrimonială, ci se poate extinde și la răspundere delictuală, penală, și contravențională (e.g. amenzi de la ASF sau BNR, interzicerea de a deține funcții impuse administratorului fiduciarului, suspendarea activității pentru fiduciar, răspunderea acționarilor fiduciarului.

În ceea ce privește limitarea răspunderii, în afară de cazul insolvenței fiduciarului, menționat deja, Codul civil nu prevede o astfel de limitare. Prin urmare, pentru prejudiciile cauzate fiduciarul va răspunde cu întregul patrimoniu propriu pentru prejudiciile cauzate.

BIBLIOGRAFIE

 

  • Bolduț, D.D., ,,Fiducia – operațiune juridică insolită în dreptul românesc” în ,,Revista Română de Drept al Afacerilor”, numărul 9 și 10, 2014;

Încercați să găsiți soluții pentru situațiile juridice cu care vă confruntați şi

doriți să primiți consultanță în cadrul unei întâlniri cu un profesionist în drept?